Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду щодо дискримінації за ознакою інвалідності

  • Перегляди: 3268
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"11" грудня 2012 р., справа № 2а-12740/11/0470

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Лукманової О.М.

суддів: Прокопчук Т.С.,  Божко Л.А.

за участю секретаря судового засідання: Бідник М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного від 28.11.2011 року у справі №2а-12740/11/0470 за позовом ОСОБА_1 до Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів в Дніпропетровській області, Головного архітектурно-планувального управління міста Дніпропетровська, Аптеки №124 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармастор», Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України, треті особи - Управління праці та соціального захисту населення Дніпропетровської міської ради, Голова Комітету доступності інвалідів у м. Дніпропетровську, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів Дніпропетровської міської ради ОСОБА_2 про визнання порушень та зобов'язання вчинити певні дії, -

 

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2011 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів в Дніпропетровській області (далі по тексту - відповідач 1), Головного архітектурно-планувального управління міста Дніпропетровська (далі по тексту - відповідач 2), Аптеки №124 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармастор» (далі по тексту - відповідач 3), Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України (далі по тексту - відповідач 4), треті особи - Управління праці та соціального захисту населення Дніпропетровської міської ради, Голова Комітету доступності інвалідів у м. Дніпропетровську, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів Дніпропетровської міської ради ОСОБА_2, в якому просив, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнати наявність компетенції у відповідача 1 перевіряти відповідність технічним характеристикам умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек відповідно до ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення»; визнати протиправною бездіяльність відповідача 1 по перевірці відповідності технічним характеристикам  умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до відповідача 3, який знаходиться за адресою м. Дніпропетровськ, пр.Героїв, 22 Б, відповідно до ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення»; визнати протиправним та скасувати висновок відповідача 1 від 24.02.2011 року №330-02-05; визнати протиправним та скасувати висновок відповідача 2 про об'єкт  за адресою м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 22 Б, де знаходиться відповідач 3, виданий за результатами розгляду звернення від 14.03.2011 року №09/311; визнати порушення відповідачем 3, що знаходиться за адресою м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 22 Б ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення»; визнати порушення відповідачем 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лаврськими засобами, затверджених наказом Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я  України від 21.09.2010 року №340; визнати наявність недостовірних відомостей у документах, поданих для одержання ліцензії на роздрібну торгівлю лікарськими засобами відповідачем 3 в частині створення необхідних умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями; зобов'язати відповідача 4 анулювати ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами відповідача 3; визнати відсутність у відповідача 3 розумного пристосування, відповідно до абз. 3, 4 ст.2 Конвенції про права інвалідів, прийнятої Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 13.12.2006 року №61/106 та ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про права інвалідів і Факультативного протоколу до неї» (далі по тексту - Конвенція про права інвалідів); визнати порушення відповідачами 1, 2 ст.5, 9 Конвенції про права інвалідів, ст.1 Протоколу №12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України «Про ратифікацію Протоколів №12, №14 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.11.2011 року позовні вимоги про визнання порушень Аптекою №124 ТОВ «Фармастор» (Аптека Доброго дня) ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки та споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення»; про визнання порушень Аптекою №124 ТОВ «Фармастор» (Аптека Доброго дня) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Державної інспекції з контролю якості  лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України від 21.09.2010 року №340; про визнання наявності недостовірних відомостей у документах, поданих для одержання ліцензії на роздрібну торгівлю лікарськими засобами Аптеки №124 ТОВ «Фармастор» (Аптека Доброго дня) у частині створення необхідних умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями; про визнання відсутності у Аптеки №124 ТОВ «Фармастор» (Аптека Доброго дня) розумного пристосування, відповідно до абз. 3, 4 ст.2 Конвенції про права інвалідів - провадження закрито, в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

З постановою суду першої інстанції не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову у частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги щодо визнання наявності компетенції у відповідачам 1 перевіряти відповідність технічним характеристикам умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек відповідно до ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення»; визнання протиправною бездіяльність відповідача 1 по перевірці відповідності технічним характеристикам  умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до відповідача 3, який знаходиться за адресою м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 22 Б, відповідно до ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення»; зобов'язання відповідача 4 анулювати ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами відповідача 3, визнання порушення відповідачем 1 ст.5, 9 Конвенції про права інвалідів та ст.1 Протоколу №12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково  з наступних підстав.

Закриваючи провадження у справі у частині позовних вимог, а в іншій відмовляючи у задоволенні, суд першої інстанції виходив з того, що Аптека №124 ТОВ «Фармастор» не є суб'єктом владних повноважень, здійснює виключно господарську діяльність, позивач не звертався до Головного Архітектурно-планувального управління м. Дніпропетровська особисто, у жодних правових відносинах з цим відповідачем не знаходився, ніяких висновків відповідач позивачу не надавав, лист ГоловАПУ м. Дніпропетровська від 14.03.2011 року №09/311 був наданий відповідач1 1 за його зверненням. Суд першої інстанції вважав, що у відповідача 1 та відповідача 4 відсутні право та обов'язок перевіряти Аптеку №124 ТОВ «Фармастор» та інші аптечні заклади на предмет, саме відповідності технічних характеристик умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення», суд вважав, що не підлягає скасуванню лист - відповідь відповідача 1 позивачу на його звернення від 24.02.2011 року №330-02-05, вважав, що матеріалами справи не підтверджено наявності підстав для анулювання ліцензії відповідачу 3.

Матеріалами справи встановлено, що у січні 2011 року позивач, який є інвалідом першої групи з дитинства , звернувся до Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів в Дніпропетровській області із заявою про порушення ліцензійних умов Аптекою №124 ТОВ «Фармастор» у частині не створення необхідних умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями відповідно до вимог ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення». (а.с.16,22).

22.02.2011 року відповідач 1 звернувся до ГоловАПУ м. Дніпропетровська з листом №325-02-08, в якому, у зв'язку зі скаргою ОСОБА_1 просив перевірити відповідність технічним характеристикам умов для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек відповідно до ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення» в аптеці №124 ТОВ «Фармастор» за адресою м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 22-Б та повідомити про результати перевірки. За результатами розгляду даного звернення ГоловАПУ м. Дніпропетровська своїм листом повідомило відповідача 1 про те, що виїздом на місце було встановлено, що ганок аптеки №124 обладнано металевим пандусом, є сигнальна кнопка для допомоги маломобільним групам населення у разі неможливості їх потрапляння до будівлі самостійно. (а.с.15, 18).

Матеріалами справи встановлено, що 15-16.02.2011 року Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів в Дніпропетровській області було проведено планову перевірку ТОВ «Фармастор» додержання останнім Ліцензійних умов провадження господарської діяльності в роздрібній торгівлі лікарськими засобами. Згідно акту перевірки від 15-16.02.2011 року №16/4-ОР перевірка була здійснена також аптеки №124 (Аптека Доброго дня) за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 22 Б. Пунктом 3.1 акту встановлено, що в аптеці створені умови для вільного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями (підпункт 2.5.7 п.2.5 розділу ІІ Ліцензійних умов) (аркуш акту 4)..

Як вбачається із заперечень Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів МОЗ України, останній вказав, що за результатами планової перевірки дотримання аптекою Ліцензійних умов, було встановлено, що суб'єкт господарювання забезпечує дотримання Ліцензійних умов, зокрема частини 4 п.2.5.7, а саме: біля входу в приміщення аптеки наявна кнопка виклику фахівця з аптеки та пристрій для підйому інвалідних візків. (а.с.55-57).

Відповідно висновку будівельно-технічного експертного дослідження від 16.08.2011 року №835-08, здійсненого на замовлення позивача, виконаного судовим експертом МЮУ ОСОБА_3, та яке колегія суддів вважає належним доказом, встановлено наступне: п.6.2.1 ДБН В.2.2-17:2006 встановлено, що якщо ширина маршу сходів доступних МГН 2,5 м і більше, у випадку аптеки №124 більше від нормативно визначеного на 0,41 м., слід передбачати додаткові розділові поручні, які не передбачені. Висота сходинок №3, 5-9 на 0,01 м., а №10 на 0.08 м. більше від нормативно визначеної п.6.2.2 ДБН максимальної висоти сходинки у 0,15 м. Уклон сходів становить 0,5382 замість 0,5, різниця становить 0,0382, що не відповідає вимогам п.6.2.2 ДБН В.2.2-17:2006 щодо максимального значення уклону сходів 1:2 (або 0,5). Нормативно визначена висота поручнів з огляду на п.6.2.6 ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення» становить 0,9 м. Таким чином, у випадку з аптекою перевищення становить 0,2 м. з лівого боку і 0,1 м. з правого боку. Уклон пандуса разом зі сходами становить 53,82% замість 8%, різниця становить 45,82%, що не відповідає вимогам п.12.6.4 ДБН В.2.2-9-2009 «Будинки і споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення». та п.6.2.3 ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення» щодо максимального значення уклону пандуса 8% (або 1:12). У відповідності до п.6.2.3 ДБН В.2.2-17:2006 максимальна висота одного маршу (підйому) пандуса повинна бути не більше 0,8 м. У випадку з аптекою на висоту 1,62 м. повинно бути щонайменше два підйому (маршів) пандусу з площадкою на горизонтальній   ділянці пандусу глибиною 1,5 м. між ними. Нормативно визначена висота поручнів з огляду на п.6.2.6 ДБН В.2.2-17:2006 становить 0,2 м з лівого боку. А поручні на висоті 0,7 м. взагалі не влаштовані. За вимогою п.6.2.6 ДБН В.2.2-17:2006 завершальні частини поручня повинні бути довші маршу на 0,3 м., а у випадку з аптекою вони закінчуються в одній площині зі сходами в їх нижній частині. Таким чином, вимога щодо завершальної частини поручня, яка повинна бути довшою маршу на 0,3 м., не виконується. Дане експертне дослідження доказує, що Аптекою №124 ТОВ «Фармастор» хоча і було обладнано пандус, однак, він не відповідає нормам та не може забезпечувати необхідні умови для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек. (а.с.24-43).

Відповідачі 1 та 4 не визнаючи позовних вимог, вказували на те, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено здійснення перевірок вказаних будівельних норм Держлікінспекцією МОЗ України або її територіальними органами. Відповідачі вказуючи на відсутність повноважень по перевірці додержання підпункту 2.5.7 п.2.5 Ліцензійних умов, посилались на положення Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затвердженого наказом Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів МОЗ України від 21.09.2010 року №339. Однак, колегія суддів не погоджується з таким твердженням, оскільки, іншим своїм наказом від 21.09.2010 року №340 Державна інспекція з контролю якості лікарських засобів МОЗ України затвердила Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, додержання яких  зобов'язано згідно Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» контролювати спеціально уповноваженому органу з питань ліцензування.

Так, відповідно підпункту 2.5.7 п.2.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Державна інспекція з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України від 21.09.2010 року №340 встановлено, що суб'єкт господарювання, який провадить діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, повинен, зокрема, створити необхідні умови для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек.

Державою Україна ратифіковано Конвенцію про права інвалідів, а отже, її положення є обов'язковими до виконання державними органами та органами виконавчої влади. Статтею 9 визначено наступне: щоб надати інвалідам можливість вести незалежний спосіб життя й усебічно брати участь у всіх аспектах життя, держави-учасниці вживають належних заходів для забезпечення інвалідам доступу нарівні з іншими до фізичного оточення, зокрема, до послуг, відкритих або таких, що надаються населенню, як у міських, так і в сільських районах. Ці заходи, які включають виявлення й усунення перепон і бар'єрів, що перешкоджають доступності, повинні поширюватися, зокрема: на будинки, дороги, транспорт й інші внутрішні та зовнішні об'єкти, зокрема школи, житлові будинки, медичні установи та робочі місця. Для цього держави-учасниці вживають також належних заходів для того, щоб розробляти мінімальні стандарти й керівні орієнтири, що передбачають доступність об'єктів і послуг, відкритих або таких, що надаються населенню, уводити їх у дію та стежити за дотриманням їх; забезпечувати, щоб приватні підприємства, які пропонують об'єкти й послуги, відкриті або такі, що надаються населенню, ураховували всі аспекти доступності для інвалідів; організовувати для всіх залучених сторін інструктаж з проблем доступності, на які натрапляють інваліди.

Аналізуючи вище приведені докази у справі та законодавство, яке регулює дані правовідносини, колегія суддів вважає, що відповідачами 1 та 4 не вірно розуміються вимоги підпункту 2.5.7 п.2.5 Ліцензійних вимог, а саме: відповідачі вважають додержанням Ліцензійних умов наявність достатнього на їх погляд обладнання, в той час законодавець наголошує на створенні необхідних умов для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек.  З акту перевірки додержання Ліцензійних умов ТОВ «Фармастор» від 15-16.02.2011 року не вбачається, що відповідачем 1 аптека №124 (Аптека Доброго дня) перевірялася саме на наявність необхідних умов для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек.

На думку колегії суддів, твердження відповідачів про те, що вони не мають повноважень здійснювати перевірку приміщень ліцензіата до вимог ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення» не можливо прийняти, оскільки саме цими нормами визначаються необхідні умови для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек.  А тому орган, на який покладено обов'язок контролювати додержання ліцензіатом Ліцензійних умов повинен так організувати свою діяльність, щоб мати можливість здійснювати якісну, а не поверхову перевірку.

Згідно ст.20 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» державний нагляд за додержанням органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Спеціально уповноважений орган з питань ліцензування здійснює позапланові перевірки додержання органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування лише на підставі надходження до нього в письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення вимог законодавства у сфері ліцензування, або з метою перевірки виконання розпоряджень про усунення порушень органом ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування. Контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснює орган ліцензування в межах своїх повноважень шляхом проведення планових і позапланових перевірок.Позапланові перевірки здійснюють органи ліцензування або спеціально уповноважений орган з питань ліцензування лише на підставі надходження до них у письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення ліцензіатом ліцензійних умов або з метою перевірки виконання розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов. Орган ліцензування не пізніше п'яти робочих днів з дати складання акта перевірки порушень ліцензійних умов видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або приймає рішення про анулювання ліцензії.

Частиною 1 ст.21 вищевказаного Закону України передбачено підстави анулювання ліцензії, зокрема, акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов; акт про неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для певного виду господарської діяльності.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачем 1 в порушення вимог ст.20 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не здійснено перевірку виконання вимог п.2.5.7 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України від 21.09.2010 року №340 Аптекою №124 ТОВ «Фармастор» щодо створення необхідних умов для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек згідно заяви про порушення ліцензійних умов ОСОБА_1 Колегія суддів вважає, що здійснення планової перевірки 15-16.02.2011 року ТОВ «Фармастор» додержання ним Ліцензійних умов, у тому числі підпункту 2.5.7 п.2.5, не може слугувати підставою належного виконання відповідачем своїх обов'язків щодо реагування на звернення осіб щодо порушення суб'єктами господарювання Ліцензійних умов, оскільки, законодавець передбачив шляхи здійснення контрольних функцій, зокрема проведення позапланових перевірок за зверненнями осіб. Таку позапланову перевірку відповідач 1 не здійснив. З цих підстав, колегія вважає, що відповідач 1 допустив бездіяльність.

          Оскільки, законодавство передбачає підстави для анулювання ліцензії, які приведені вище, колегія суддів вважає, що необхідно зобов'язати відповідача 4 розглянути питання щодо анулювання ліцензії на роздрібну торгівлю лікарськими засобами Аптеки №124 ТОВ «Фармастор» відповідно до вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

          За таких обставин, у цій частині постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із задоволенням позовних вимог.

          В іншій частині постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, п.4 ч.1 ст.202, ст., ст.205207 КАС України, колегія суддів,  

п о с т а н о в и л а:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  задовольнити частково.

          Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.11.2011 року у справі №2а-12740/11/0470  - скасувати у частині відмови у задоволенні позовних вимог та задовольнити позовні вимоги частково.

          Визнати протиправною бездіяльність Державної служби з лікарських засобів у Дніпропетровській області щодо здійснення перевірки виконання вимог п.2.5.7 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України Аптекою №124 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармастор» щодо створення необхідних умов для доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями до аптек згідно заяви про порушення ліцензійних умов ОСОБА_1 від 17.01.2011 року.

          Зобов'язати Державну службу України з лікарських засобів розглянути питання щодо анулювання ліцензії на роздрібну торгівлю лікарськими засобами Аптеки №124 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармастор» відповідно до вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

          У іншій частині постанову залишити без змін.

          Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

          Повний текст постанови виготовлений 27.12.2012 року.

Головуючий:                                                            О.М. Лукманова

          Суддя:                                                            Т.С. Прокопчук

          Суддя:                                                            Л.А. Божко